Dieter Deiseroth

Die Legalitäts-Legende

Vom Reichstagsbrand zum NS-Regime

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Die angebliche Legalität der Machtübernahme

Auf diese Frage soll hier jedoch nicht weiter eingegangen werden, da dies an anderer Stelle bereits ausführlich geschehen ist.¹⁵ Vielmehr möchte ich mich mit einem quasi hilfsweise vorgebrachten Argument auseinandersetzen. Vielfach wird eingewandt, es sei letztlich bedeutungslos und mache überhaupt keinen Sinn zu klären, wer für den Brand verantwortlich sei.

Das Gegenteil ist jedoch der Fall. Tatsächlich rührt die Frage der Reichstagsbrand- Täterschaft an eine der zentralen Fragen der NS-Herrschaft, nämlich nach der Legalität der Machtübernahme. Bis heute ist die Auffassung weit verbreitet, die Nazis seien "legal" an die Macht gekommen. So schrieb bereits 1933 der auch nach 1945 sehr bekannte, an der Uni Münster lehrende Staats- und Verwaltungsrechtler Hans Julius Wolff, man könne "eine fehlerfreie Chronik des deutschen Staatsrechts seit der Jahreswende 1932/33 schreiben, ohne ahnen zu lassen, dass es die Epoche einer Revolution ist, die dargestellt wird." Ebenso hob etwa der Staatsrechtler Ernst-Rudolf Huber hervor, dass die "äußere Ordnung gewahrt worden" sei. Carl Schmitt bezeichnete die Wahrung der verfassungsrechtlich vorgeschriebenen Formen der NS-Machteroberung als "Brücke vom alten zum neuen Staat".¹⁶ Auch für den Staatsrechtler Heinrich Triepel stand die Legalität der NS-Revolution außer jedem Zweifel.¹⁷ Mit der Charakterisierung der NS-Machteroberung als "legale Revolution" legte die deutsche Staatsrechtswissenschaft den Grundstein für die bis heute sehr verbreitete Legende von der Legalität der Etablierung des NS-Herrschaftssystems. Repräsentativ für viele heutige Beurteilungen sind Friedrich-Karl Fromme und Robert Spaemann, die in Übereinstimmung mit vielen anderen auf die historischen Erfahrungen mit der "legalen Machtergreifung" rekurriert und auf die daraus bei der Schaffung des Grundgesetzes gezogenen Konsequenzen immer wieder hingewiesen haben. "Aufgrund der Erfahrung mit der legalen Machtergreifung der Nationalsozialisten hat die Verfassung der Bundesrepublik Deutschland das Demokratieprinzip durch Grundrechte eingeschränkt, die der Mehrheitsentscheidung entzogen sind", so Spaemann noch im Jahre 2001.¹⁸

Für alle diejenigen, die von der Legalität der NS-Machteroberung (jedenfalls von der am 30. Januar 1933 erfolgten Ernennung Hitlers zum Reichskanzler bis zur Verabschiedung des Ermächtigungsgesetzes am 23. März 1933) ausgehen, muss die Frage nach den Hintergründen des Reichstagsbrandes naheliegender Weise von zentraler Bedeutung sein. Wäre nämlich die NS- geführte Regierung für den Brand durch aktives Tun oder zurechenbares Unterlassen selbst verantwortlich, könnte jedenfalls angesichts dieses damit ihr zurechenbaren Verbrechens der Brandstiftung und der darauf gestützten Notverordnung vom 28. Februar 1933 von einer "Legalität" der NS-Machteroberung schon deshalb nicht die Rede sein. Schließlich wurden mit dieser Notverordnung alle wichtigen Grundrechte bis auf weiteres aufgehoben und alle Polizeien der Länder unter die Befehlsgewalt des Reichsinnenministers Frick (NSDAP) gebracht.

Aber auch dann, wenn man angesichts der nicht übersehbaren Vielzahl von Verfassungs- und Gesetzesverletzungen durch die am 30. Januar 1933 in ihre Ämter gelangte NS-geführte Regierung zutreffend davon ausgeht, dass es sich bei der angeblichen Legalität der NS-Machteroberung um eine offenkundige Legende handelt, die der Wirklichkeit in keiner Weise gerecht wird, ist die Klärung der Täterfrage von erheblicher Bedeutung. Schließlich handelt es sich bei den zugrunde liegenden historischen Ereignissen um keine Petitessen oder Quisquilien, sondern um ein höchst folgenreiches Verbrechen. Auf der historischen Landkarte sollte es gerade hier keine "weißen Flecken" geben.

Der zu Unrecht verdächtigte Gesetzespositivismus

Die Kontroversen um die Klärung der genauen Hintergründe des Reichstagsbrandes als staatlich inszeniertes oder aber als staatlich bekämpftes Verbrechen bieten zudem Gelegenheit zur Beschäftigung mit der Entstehung, Rezeption und Wirkungsmächtigkeit der These von der "Hilf- und Wehrlosigkeit" der meisten damaligen Juristen/Richter gegenüber den Nazi-Aktionen bei der Etablierung des NS-Regimes. Der bekannte Rechtswissenschaftler und ehemalige Reichsjustizminister Gustav Radbruch (SPD) hatte 1946 formuliert und damit viel Zustimmung und Gefolgschaft aus den unterschiedlichsten wissenschaftlichen und politischen "Lagern" gefunden: "Mittels zweier Grundsätze wusste der Nationalsozialismus seine Gefolgschaft, einerseits die Soldaten, andererseits die Juristen, an sich zu fesseln: ‚Befehl ist Befehl' und ‚Gesetz ist Gesetz'. […] Der Grundsatz ‚Gesetz ist Gesetz' kannte […] keine Einschränkung. Er war Ausdruck des positivistischen Rechtsdenkens, das durch viele Jahrzehnte fast unwidersprochen die deutschen Juristen beherrschte. […] Der Positivismus hat in der Tat mit seiner Überzeugung ‚Gesetz ist Gesetz' den deutschen Juristenstand wehrlos gemacht gegen Gesetze willkürlichen und verbrecherischen Inhalts."¹⁹

Jeder dieser Sätze Radbruchs ist inhaltlich falsch. Nicht der Gesetzespositivismus war die vorherrschende Rechtsauffassung des "deutschen Juristenstandes" in der Weimarer Republik und in der NS-Zeit. Seit der Gründung der Weimarer Republik, deren Verfassung erstmals die uneingeschränkte Gesetzgebungskompetenz des Parlaments und die (rechtlich) volle politische Partizipation aller Bürgerinnen und Bürger, insbesondere auch der Arbeiterschaft, gewährleistete, übte die Mehrzahl der Mitglieder des "deutschen Juristenstandes", vor allem im Justizbereich, herbe Kritik an den demokratisch zustande gekommenen Gesetzen und legte diese - zumeist unter schroffer Ablehnung einer strikten Orientierung am Gesetzeswortlaut und der (am historischen Willen und den Zwecksetzungen der Legislativorgane orientierten) historisch-subjektiven Auslegungsmethode - durch Rückgriff auf vermeintlich höherrangige "Werte" ("materiale Rechtsstaatlichkeit") und "Interessen" oder auch mit "freirechtlichen" Argumentationstopoi vielfach "praeter" oder "contra legem" aus.²⁰ Von einer gefestigten demokratisch-"positivistischen" Grundausrichtung konnte weder in der Rechtswissenschaft noch in der Rechtsprechung die Rede sein.²¹ Vorherrschend war vielmehr eine letztlich republikfeindliche Grundhaltung gegenüber dem demokratisch gewählten Gesetzgeber.²² Auch nach dem 30. Januar 1933 war es bezeichnenderweise gerade der "Positivismus", der von der NS-Rechtsideologie und den ihr zuarbeitenden Rechtswissenschaftlern sowie auch in der Rechtsprechung zum bevorzugten Angriffsobjekt wurde. Die Machthaber und ihre ideologischen Helfershelfer betrachteten und verunglimpften ihn als justizielles Hindernis für die Durchsetzung neuer und situativ wechselnder politischer Ziele des NS- Regimes. Er war für diese eine hinderliche Methode oder feindliche Strategie, die darauf gerichtet war, staatliche Machtausübung durch eine wortlautorientierte "formalistische" Bindung an vom Gesetzgeber des "Parteienstaats" im Rahmen der Verfassung positivierte abstrakt-generelle Rechtsnormen zu domestizieren.²³

Hätte der "deutsche Juristenstand" 1933 die Weimarer Verfassung und das geltende Recht wirklich ernst genommen und demokratisch-"positivistisch" ausgelegt und angewendet, hätte er genügend Gelegenheit gehabt, eine Vielzahl von Gesetzes- und Verfassungsbrüchen²⁴ der NS-Machthaber zu diagnostizieren und zu beanstanden. Dies betraf nicht nur die widerspruchslose Hinnahme der höchst umstrittenen, von den Nazis als Voraussetzung ihrer Regierungsbeteiligung jedoch durchgesetzten und mit der geltenden Verfassung nicht zu vereinbarenden "Verordnung" des Reichspräsidenten vom 1. Februar 1933 über die Auflösung des erst am 6. November 1932 gewählten Reichstages. Dem Parlament als zentralem demokratischen Organ wurde dadurch jede Möglichkeit genommen, seine verfassungsrechtlichen Aufgaben wahrzunehmen. Alleiniger Zweck war, Hitler und seiner NSDAP sowie den deutschnationalen Verbündeten auf diese Weise zu einem vom Reichstag "unstürzbaren Kabinett" zu verhelfen, also gezielt die in der Verfassung vorgesehene parlamentarische Kontrolle bis zur Neuwahl auszuschalten. Dem - aufgelösten - Reichstag war damit zugleich die ihm durch die Verfassung gewährleistete Kompetenz genommen, nach Art. 48 Abs. 3 WRV durch einen Mehrheitsbeschluss die Aufhebung jeder vom Reichspräsidenten erlassenen Notverordnung durchzusetzen.

¹⁵ Vgl. Deiseroth (Hg.). a.a.O., S. 13 ff. und 43 ff. mit weiteren Beiträgen von Hermann Graml, Ingo Müller, Hersch Fischler, Alexander Bahar und Reinhard Stachwitz. [Zurück zum Text]
¹⁶ Hans Julius Wolff, Die neue Regierungsform des Deutschen Reiches, Tübingen 1933, S. 5; Ernst-Rudolf Huber, Verfassungsrecht des Großdeutschen Reiches, Hamburg 1939, S. 49; Carl Schmitt, Staat, Bewe gung, Volk. Die Dreigliederung der politischen Einheit, Hamburg 1933, S. 7. [Zurück zum Text]
¹⁷ Heinrich Triepel, Die nationale Revolution und die deutsche Verfassung, in: "Deutsche Allgemeine Zeitung", 2.4.1933, S. 1, zit. nach Jürgen Meinck, Demokratie und Recht (DuR) 1979, 153 ff. m.w.N. [Zurück zum Text]
¹⁸ Friedrich-Karl Fromme, Von der Weimarer Verfassung zum Bonner Grundgesetz - Die verfassungs politischen Folgerungen des Parlamentarischen Rates aus Weimarer Republik und nationalsozialisti scher Diktatur, Berlin, 3. Aufl., 1999, S. 193: "So glaubte der Parlamentarische Rat, […] wenigstens verhindern zu können, dass ein Umsturz auf ‚legalem' Wege vorgenommen werden kann, wie es den National sozialisten gelungen war"; Robert Spaemann, Europa - Rechtsordnung oder Wertegemeinschaft? In: "Transit - Europäische Revue", 21/2001, S. 172-185. [Zurück zum Text]
¹⁹ Gustav Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, in: "Süddeutsche Juristen-Zei tung", 5/1946, S. 105 ff.; ähnlich (der erste Präsident des BGH) Hermann Weinkauff, Die deutsche Jus tiz und der Nationalsozialismus, Bd. I, Stuttgart 1968, S. 30 f. [Zurück zum Text]
²⁰ Vgl. u.a. Friedrich Kübler, Archiv für die civilistische Praxis (AcP), 162 (1963), S. 104 ff.; Knut Wolfgang Nörr, Der Richter zwischen Gesetz und Wirklichkeit, Heidelberg 1996, S. 13 ff. [Zurück zum Text]
²¹ Vgl. u.a. Everhard Franssen, Positivismus als juristische Strategie, in: "Juristen-Zeitung", 1969, S. 766 ff.; Ingeborg Maus, Entwicklung und Funktionswandel der Theorie des bürgerlichen Rechtsstaats, in: Mehdi Tohidipur (Hg.), Der bürgerliche Rechtsstaat, Frankfurt a. M. 1978, S. 13 (S. 40 ff.); Helmut Ridder und Richard Bäumlin, in: AK Grundgesetz, Bd. 1, Neuwied und Darmstadt 1984, Art. 20 Abs. 1-3 - Rechtsstaat, Rn. S. 21 ff. m.w.N.; Michael Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, Bd. 3, München 2002, S. 171 ff. [Zurück zum Text]
²² Vgl. u.a. Kurt Sontheimer, Antidemokratisches Denken in der Weimarer Republik, München 1962; Helmut D. Fangmann, Justiz gegen Demokratie, Frankfurt a. M. 1979; Alexander von Brünneck, Die Justiz im deutschen Faschismus, in: Redaktion Kritische Justiz (Hg.), Der Unrechtsstaat, Bd. 1, Baden- Baden, 2. Aufl., 1983, S. 108 ff.; Manfred Walther, in: Ralf Dreier und Wolfgang Sellert (Hg.), Recht und Justiz im "Dritten Reich", Frankfurt a.M. 1989, S. 299 ff.; Ingeborg Maus, a.a.O., S. 80 ff. [Zurück zum Text]
²³ Vgl. u.a. Helmut Ridder, Zur Verfassungsdoktrin des NS-Staates, in: "Kritische Justiz", 1969, S. 221 ff.; Franssen, a.a.O., S. 767 f.; Bernd Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung. Zum Wandel der Privatrechtsordnung im Nationalsozialismus, Frankfurt a.M. 1973, S. 91 ff. [Zurück zum Text]
²⁴ Vgl. dazu schon Ernst Fraenkel, Der Doppelstaat, Frankfurt a. M. u.a. 1974 (Erstausgabe in engl. Sprache 1941), S. 26 ff.; Franz Neumann, Behemoth. Struktur und Praxis des Nationalsozialismus 19331944, Frankfurt a.M. 1984 (Erstausgabe in engl. Sprache 1942); so zu Recht auch Hans Mommsen, in: "Vierteljahrshefte für Zeitgeschichte", 1964, S. 361 ff. (hier S. 365 ff.); ders., Entstehung und Bedeutung des Ermächtigungsgesetzes vom 23. März 1933, Vortrag vom 24.3.2003, S. 8 ff.; Deiseroth in: ders., Friedhelm Hase und Karl-Heinz Ladeur (Hg.), Ordnungsmacht, Frankfurt a. M. 1981, S. 85 ff. (hier: S. 88 ff.) m.w.N. [Zurück zum Text]

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